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反垄断

时间:2017年12月05日信息来源:本站原创 点击:
专题1
反垄断
 
竞争是市场经济的本质属性和基本特征。当经营活动出现垄断或垄断趋势排除或限制市场竞争的时候,国家会采取反垄断的干预手段,维护市场竞争秩序。现行有效的反垄断法主要调整经营者达成垄断协议,滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等3种经济性垄断行为,以及政府滥用行政权力排除或限制行政性垄断行为。
第一部分  主要法律规范
    1.法律
《中华人民共和国反垄断法》(主席令第68号),自2008年8月1日起实施。该法是我国确立市场竞争基本规则、维护市场竞争秩序的专门性、基础性法律。
2.行政法规
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(国务院令第529号),自2008年8月3日起实施。该规定的主要内容是依据《中华人民共和国反垄断法》对经营者集中申报标准的具体明确。
3.规章
为使《中华人民共和国反垄断法》有效实施,一系列配套的法律规范相继出台,主要包括:
(1)《金融业经营者集中申报营业额计算办法》(商务部、人民银行、银监会、证监会、保监会令2009年第10号),明确细化金融业经营者集中申报标准。
(2)《经营者集中申报办法》(商务部令2009年第11号),主要规范经营者集中申报和反垄断执法机构受理申报。
(3)《经营者集中审查办法》(商务部2009年第12号),主要规范经营者集中反垄断审查工作,明确经营者集中反垄断审查程序。
(4)《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》(商务部20011年第6号),主要规范对达到申报标准但未依法申报经营者集中的调查处理。
(5)《关于经营者集中附加限制条件的规定(试行)》(商务部2014年第6号),主要规范经营者集中附加限制性条件的确定、实施及监督。
另外,反垄断的规定还散见于《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国个人独资企业法》等市场主体的法律,《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国拍卖法》等有关市场交易的法律,以及《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国招标投标法》等有关维护市场竞争秩序的法律中。反垄断法是规范垄断行为的一般法,其他有关法律对特定垄断行为有特别规定的,根据特别法优于一般法的原则适用。
第二部分  主要知识要点
    1.适用范围
    反垄断法不仅适用于中外企业在中国境内发生的垄断行为,也适用于在中国境外发生的,对国内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。比如:许多境外投资者在我国国内有外商投资企业、分公司等存在,他们在国外的并购行为可能对我国境内的市场竞争产生影响:也有外国进口商在国外达成垄断协议,向国内进口产品,损害国内进口企业利益,影响国内市场价格的情况。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第二条  中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。
2.垄断行为的范畴
反垄断法主要调整经营者达成垄断协议,滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等3种经济性垄断行为,以及政府滥用行政权力排除或限制竞争的行政性竞争行为。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第三条  本法规定的垄断行为包括:
  • 经营者达成垄断协议;
  • 经营者滥用市场支配地位;
  • 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
第八条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。
3.执法机构
国务院成立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,国务院反垄断委员会办公室设在商务部。反垄断执法是中央事权,目前由3个部委局分别承担。商务部反垄断局负责审查经营者集中,国家发展和改革委员会(以下简称发改委)价格监督检查司负责价格垄断协议行为,国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局负责垄断协议,滥用市场支配地位,滥用行政权力排除、限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作。省级商务主管部门依据商务部授权执法,省级以下商务主管部门依据行政管理职能可以为所在地经营者集中提供相关信息咨询等指导服务工作。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第九条  国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:
  • 研究拟订有关竞争政策;
  • 组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;
  • 制定、发布反垄断指南;
  • 协调反垄断行政执法工作;
  • 国务院规定的其他职责。
国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,本法规定负责有关反垄断执法工作。
4.垄断协议
垄断协议是指协议主体之间的能够导致限制或者排除竞争的协议,其核心是共谋,无形式要求,既可以是书面、口头的,也可以是限制竞争的协同性行为。垄断协议主要包括具有竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的横向垄断协议,以及经营者与交易相对人之间达成的排除、限制纵向垄断协议。多数横向协议都属于反垄断法所规制的垄断协议,相互之间没有竞争关系的经营者之间的纵向协议,除少数涉及价格的协议外,多数都不会排除、限制竞争。判断的标准主要为其是否排除或限制了竞争。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第十三条  禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:
  • 固定或者变更商品价格;
  • 限制商品的生产数量或者销售数量;
  • 分割销售市场或者原材料采购市场;
  • 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;
  • 联合抵制交易;
  • 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议,是指导排除、限制竞争的协议、认定或者其他协同行为。
第十四条  禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:
  • 固定向第三人转售商品的价格;
  • 限定向第三人转售商品的最低价格;
  • 反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
   【例】生产商和销售商签订的在一定区域内独家销售协议,是否属于反垄断法规制的垄断协议?()
A.是    B.否
答案:B。该协议并不排除其他生产商和其他销售商签订独家销售协议,实际上排除了品牌内的竞争,并没有排除甚至加剧品牌间的竞争。
5.行业协会限制竞争的行为
行业协会在履行沟通企业和政府之间的关系、加强行业自律等职能的时候,常常会为了维护会员企业的利益而不自觉地排除或限制竞争。行业协会违法组织本行业经营者达成垄断协议,要承担五十万以下罚款、撤销登记等法律责任。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第十六条  行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。
第四十六条  经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上,百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
【例】某地食品行业协会为了规范会员行为,维护当地市场良性运转,提高行业竞争力,行文要求协会里的50家会员以行业自律价格的形式联合限定商品最低销售价格、价格的上涨幅度。该行为是否受反垄断法调整?
A.是    B.否
答案:A。行业协会以组织名义实施联合限定价格的行为可能导致限制竞争,实际上等同于垄断协议。
6.滥用市场支配地位
反垄断法不禁止经营者自然形成或者通过正当竞争形成的市场支配地位,但禁止具有市场支配地位的经营者采取垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售和差别待遇等滥用市场支配地位的行为。
市场支配地位是指企业或企业集团能够左右市场竞争或者不受市场竞争机制的制约,居于市场支配地位的企业不必考虑竞争者或交易对手的反应就可以自由定价或者自由地作出其他经济决策。执法机构可根据经营者的市场份额,可推定该经营者是否具有市场支配地位,经营者也可对执法机构的推定予以反证。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第十七条  禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:
  • 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;
  • 没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;
  • 没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;
(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能其指定的经营者进行交易;
(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;
(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;
(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
第十九条  有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:
  • 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;
  • 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;
  • 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的;
有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。
7.经营者集中及申报
经营者集中控制是指经营者通过合并、资产和股份购买、合同约定等方式取对其他经营的控制权或者对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中大多数情况下是市场主体的合同自由行为,国家鼓励经营者通过集中扩大生产经营规模从而提高产业集中度,提高效率,反垄断法不反对经营者集中。但如果一项经营者集中导致或可能导致排除或者限制市场竞争,损害消费者利益,将会受到反垄断法的规制。
为此,对于经营者集中达到申报标准,经营者应当事先向商务部申报,未申报的不得实施集中。该标准为:参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在我国境内的营业额超过4亿元人民币;或者参与集中的所有经营者上一会计年度在我国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在我国境内的营业额超过4亿元人民币。
银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司和保险公司等金融业经营者集中申报营业额的计算按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。
在正式申报前,参与集中的经营者可以就集中申报的问题向商务部申请洽谈。
申报标准以下的,既不需要强制性事前申报,也不需要事后申报。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第四章  经营者集中
……
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》
第三条  经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:
(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在我国境内的营业额超过4亿元人民币;
(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在我国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在我国境内的营业额超过4亿元人民币。
营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。
《金融业经营者集中申报营业额计算办法》
……
《经营者集中申报办法》
第八条  在正式申报前,参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向商务部申请商谈。商谈申请应当以书面方式提出。
第九条  通过合并方式实施的经营者集中,由参与合并的各方经营者申报;其他方式的经营者集中,由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报,其他经营者予以配合。
申报义务人未进行集中申报的,其他参与集中的经营者可以提出申报。
申报人可以自行申报,也可以依法委托他人代理申报。
【例】甲企业和乙企业都是当地生产饮料的大企业,为提高效率,两家企业初步决定合并,成立丙企业。在这里,经营者集中事先申报的申报义务人是哪些?()
A.甲企业  B.乙企业  C.丙企业  D.县级商务局
答案:AB。通过合并方式实施的经营者集中,由参与合并的各方经营者申报。申报义务人未进行集中申报的,其他参与集中的经营者可以提出申报。
8.经营者集中申报豁免
符合相关规定的经营者集中,可以豁免申报。参与集中的一个经营者是其他每个经营者的控股股东或实际控制人,或者参与集中的经营者都被同一个未参与集中的经营者控制的,一般不属于子母公司、集团公司内部的组合调整,不影响或者不严重影响市场总体的竞争状态,即使达到申报标准,也不必向商务部申报。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第二十二条  经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:
(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上表决权的股份或者资产的;
(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
9.经营者集中审查
审查采用两个阶段审查制度。商务部按照《经营者集中审查办法》的规定,在收到完备的申报材料后30日内对经营者集中申报进行初步审查,作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。商务部初步审查认为需要进一步审查的,应当在90日内审查完毕(可延长60日),并作出是否禁止经营者集中的决定。审查的关键是该集中是否具有或可能具有排除、限制竞争的效果,从而作出禁止或者不予禁止的决定。作出禁止决定的,应当书面说明理由,对不予禁止的经营者集中,商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
初步审查和进一步审查期间,经营者都不得实施集中。经营者违法实施集中的,承担由执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,50万以下罚款的法律责任。
外资并购本国企业涉及国家安全的,还需要进行国家安全审查。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第二十五条  国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。
国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。
第二十六条  国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。
有下列情形之一的,国务院反垄断机构经书面通知经营者,可以延长前款规定的审查期限,但最长不得超过六十日:
(一)经营者同意延长审查限期的;
(二)经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的;
(三)经营者申报后有关情况发生重大变化的。
国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。
第二十八条  经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
第二十九条  对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
第三十条  对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
第四十八条  经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。
10.行政性垄断
行政性垄断是指行政机关以及公共组织滥用行政权力排除或限制竞争的行为。判断行政性限制竞争行为,一般同时考虑两方面的因素:一是该行为是否有排除、限制竞争的效果;二是该行为是否有法律或者政策依据。
反垄断法不仅明确禁止行政强制交易、地区封锁、行政强制限制竞争等行政性垄断行为,还要求行政机关制定的抽象行政行为不得含有限制竞争内容。国务院已出台相关文件,部署建立公平竞争审查制度,要求对市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施进行公平竞争审查。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第八条  行政机关和法律授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。
第三十二条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
第三十三条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:
(一)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;
(二)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;
(三)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;
(四)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;
(五)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
第三十四条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
第三十五条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
第三十六条  行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。
第三十七条  行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第七条  政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。
政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。
《中华人民共和国招标投标法》
第六条  依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
《中华人民共和国建筑法》
第二十三条  政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
【例】下列行为哪些涉嫌行政性垄断?()
A.为使当地经济发展成效显著,某县政府出面要求该县5家企业合并成大型企业
B.某县电脑生产企业为了抢占市场,恶性竞争,为使市场回归良性运转状态,县政府出台文件要求这些企业集体提高价格
C.某县招商引资成效显著,引来一世界500强企业,具有一定的市场支配地位。为充分发挥一流企业的带动作用,当地政府要求该企业优先采购本地企业产品
D.某地计划修建高速公路,为“肥水不流外人田”,在招标投标过程中,设定了本地投标企业都有的技术标准,把外地企业基本都排除在外
答案:ABCD。反垄断法明确禁止行政强制交易、地区封锁、行政强制限制竞争等行政性垄断行为。ABC项均属于强制经营者从事垄断行为,D项属于地区封锁。
11.经营者权利救济
垄断协议和滥用市场支配地位会直接损害消费者利益,危害性显而易见,需要有及时有效的反垄断执法。经营者对反垄断执法不服的,可以先申请行政复议,也可以直接提起行政诉讼。为保护经营者的合法权益,也进行经营者集中的权利救济,经营者集中加强了经营者的市场支配地位,直接影响的是市场结构,具有一定的隐蔽性和专业性,所以,对经营者集中的权利救济实行行政复议前置。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第五十三条  对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。
对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
12.知识产权例外
因知识产权而形成的垄断地位以及因行使知识产权而对竞争的限制,基于知识产权的专有性和排他性,是法律的授权,是合法的。但是,滥用知识产权排除或限制竞争的行为受到反垄断法的规制。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第五十五条  经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。
13.农业领域例外
对自然条件的依赖性很强、在国民经济中占基础地位等自身的特性决定了农业产业不适合过度竞争,为此,反垄断法排除了农业生产者和农村经济组织经济活动的适用,但其他从事与农业有关的生产经营活动的经营者的行为,仍然受反垄断法调整。
相关规定
《中华人民共和国反垄断法》
第五十六条  农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。
 
 
(作者:佚名 编辑:admin)
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